Codice appalti, riforma: pubblicate le proposte uscite dalla consultazione Mit

Le stazioni appalti sono sempre obbligate all’anticipazione del prezzo? Questo interrogativo di sicuro interesse è stato sin ora disatteso nella risposta, in quanto la normativa di riferimento, carente di specifici riferimenti a entrambe le tipologie (appalti soprasoglia e sottosoglia comunitaria) non conteneva chiari riferimenti alle tipologie di appalti per i quali scattava l’obbligo.

Di recente l’ANAC in sede di interpello, ha avuto modo di fornire una risposta agli appaltatori, delineando con maggiore chiarezza l’obbligo di anticipazione del prezzo nell’ambito di sottosoglia comunitaria.

Il parere è il n.1050/2018 e l’ANAC evidenzia che l’obbligo emerge anche in ambito sottosoglia comunitario e non è consentito inserire clausole nel bando per una applicazione limitata al soprasoglia.

Nel parere emergono chiarimenti in merito al carattere generale della norma che regolamenta l’obbligo di corrispondere all’appaltatore l’anticipazione del prezzo, prevista dall’art.35 c.18 del Codice dei Contratti (DLgs n.50/2016) e. al contempo, dalla lettura delle argomentazioni fornite dall’ANAC viene a galla l’impegno di quest’ultima nel riconoscere i bisogni delle PMI.

Anticipazione del prezzo: il caso

La stazione appaltante indice una “procedura ristretta”, ai sensi dell’articolo 61 del Dlgs 50/2016, il cui capitolato, all’art.26 prevede che “non è dovuta l’anticipazione del prezzo e non trova applicazione l’art. 35 co. 18 del Codice dei Contratti”.

La richiesta di parere all’Autorità di anticorruzione da parte dell’appaltatore è legata alla necessità di quest’ultimo di poter accertare la sussistenza – o meno – dell’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere l’anticipazione del prezzo anche nelle procedure sotto soglia.

Le conclusioni a cui l’ANAC arriva permettono di far luce sulla questione, chiarendo in primis la ratio dell’anticipazione, e poi consentendo di validare un vero e proprio carattere “generale” all’istituto dell’anticipazione.

Andiamo con ordine.

L’anticipazione: in cosa consiste?

L’istituto dell’anticipazione, oggetto nel tempo di diversi interventi dal parte del legislatore, è stato reintrodotto dal “Decreto del fare” (DL 69/2013) e successivamente diventato oggetto di cambiamento – almeno nella percentuale di calcolo – dai successivi Decreti Legge n.192/2014 e n.2010/2015.

Poi è con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti, di cui al d.lgs. n. 50/2016, al comma 18, dell’articolo 35 che l’anticipazione è istituzionalizzata.

La misura dell’anticipazione è stabilita per una percentuale pari al 20% del “valore stimato dell’appalto” – e, dunque, non più calcolata sull’importo contrattuale, secondo il Regolamento all’art. 140 D.P.R. 207/2010.

L’anticipazione deve essere corrisposta all’appaltatore entro 15 giorni dall’effettivo inizio dei lavori.

È subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il crono-programma dei lavori.

L’ANCA chiarisce nel parere che l’art. 12, co.1, del DL n.79/1997 n. 79 deve considerarsi tacitamente abrogato per incompatibilità con la nuova disciplina, peraltro di grado gerarchicamente superiore

Leggi anche Codice Appalti, approvata la legge delega sulla revisione

Conclusione: quando è valida l’anticipazione e quando no?

Dopo la verifica degli atti e della memoria difensiva, la disamina del caso porta l’ANAC alle seguenti conclusioni.

1) Spiega la portata generale dell’obbligo, in quanto esso risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale.

In pratica, l’Autorità anticorruzione correla il carattere generale dell’obbligo allo scopo stesso dell’anticipazione – ovvero dare una spinta, un supporto, un input all’iniziativa imprenditoriale, assicurando disponibilità finanziaria proprio nella fase iniziale dei lavori.

In tal senso, l’istituto dell’anticipazione è funzionale e lo è maggiormente proprio per gli appalti sotto soglia, che a loro volta sono collegati generalmente alle piccole e medie imprese e, dunque, l’anticipo diventa strumentale a dette imprese e alla loro minore forza economica.

L’ANAC afferma che <L’art. 35 D.lgs. 50/2016 va considerato dunque una norma di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell’appalto e non una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all’art. 36>.

2) La norma dell’anticipo del prezzo è riconducibile alle diverse tipologie di appalto. Infatti, le osservazioni esposte nel parere dell’Anac  evidenziano come le norme da cui scaturisce l’obbligo nella loro formulazione non sono puntuali a circoscrivere un perimetro di applicazione.

In tal senso, l’anticipazione del prezzo non è esplicitamente riferibile a una fattispecie, piuttosto che un’altra.

Infatti, in primo luogo, l’art. 35 del Codice dei Contratti rubricato le “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti” dispone al comma 18 l’obbligo di corrispondere all’appaltatore un’anticipazione del prezzo. Ma, come si evince dal titolo della norma, questo non implica, almeno “letteralmente”, un vero e proprio distinguo fra appalti di valore superiori, ovvero inferiori, alle soglie di rilevanza comunitaria e conseguentemente l’obbligo è riconducibile a tutte le categorie di appalti.

In secondo luogo, l’art.36 che disciplina specificatamente i “Contratti sotto soglia” non dispone per questa specifica categoria di appalti l’obbligo esplicito di anticipazione.

Pertanto, conclude l’ANAC, da una parte l’obbligo di anticipazione è riferibile a tutti i contratti e dall’altra un’eventuale clausola nel capitolato che preveda il diniego all’erogazione dell’anticipazione del prezzo deve ritenersi illegittima in quanto contraria alla normativa di settore.

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