Oggi parliamo di calcolo soglia di anomalia e di come applicare il meccanismo del taglio delle ali. Il sorteggio del criterio per l’esclusione automatica è un vero terno al lotto per aggiudicarsi l’appalto: commentiamo la sentenza del TAR Piemonte, sez. II, 8 marzo 2017 n. 327.

Al di là dei noti dubbi interpretativi sui singoli sotto-criteri, i giudici amministrativi piemontesi rilevano che il meccanismo escogitato dal nuovo codice appalti per evitare una predeterminabilità a priori della soglia di esclusione automatica (allo scopo di far cessare il fenomeno delle “cordate” nelle gare, finalizzato a influenzare tale soglia, e perciò la natura “criminogena” dell’esclusione automatica medesima), sia, escluso tale unico obiettivo, indubbiamente raggiunto, ma per il resto totalmente irrazionale.

Così scrive il TAR: il mero sorteggio di uno qualunque degli altri criteri di possibile calcolo della soglia di anomalia avrebbe condotto ad esiti della gara anche radicalmente diversi. A mero titolo esemplificativo, applicando il criterio di calcolo di cui alla lett. a) dell’art. 97 la soglia di anomalia sarebbe stata pari al 25,9029%, con vittoria della concorrente […], che ha offerto un ribasso del 25,853%; applicando il criterio di calcolo di cui alla lett. c) la soglia di anomalia si sarebbe attestata al 28,884%, con vittoria della concorrente […], che ha offerto un ribasso del 26,883%; applicando il criterio di cui alla lett d) la soglia di anomalia si abbasserebbe drasticamente al 19,256%, con vittoria della concorrente […] che si colloca, con il 15,607%, addirittura in un’ala dei valori di ribasso”.

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Appare quindi arduo individuare una logica di sistema della disposizione, nel suo confronto con la realtà di una gara, risultando pienamente rispettato il solo criterio dell’imprevedibilità dell’esito, con dubbio sacrificio di ogni altro valore (la soglia di anomalia dovrebbe correlarsi ad una ragionevole affidabilità dell’offerta, garantendo nel contempo all’amministrazione il miglior risultato economico possibile): la soglia di anomalia non sembra in questo contesto indice di alcun significato economico inerente le offerte, visto che può spaziare indifferentemente da più del 28% a poco meno del 20%, in un contesto ove i ribassi si sono attestati tra il 15% e il 32%,con l’effetto che quasi tutte o quasi nessuna delle offerte ammesse potrebbero essere qualificate “anomale” nella stessa gara a seconda del criterio sorteggiato

Conclude il TAR che non [si] ravvisa[…] alcuna logica economica delle operazioni, pur lodevolmente cercata dalle parti negli atti difensivi”.

Al netto della considerazione che, stanti tali (indiscutibili) rilievi, il Tar avrebbe potuto e dovuto portarli a necessaria conseguenza sollevando d’ufficio questione di costituzionalità della disposizione di che trattasi, per violazione degli artt. 3 e 97 Cost. (ragionevolezza, buon andamento e tutela dei bilanci pubblici), il punto da rimarcare è proprio l’evidente illegittimità costituzionale della disposizione di che trattasi.

Se si considera che tale meccanismo, benché limitato ai contratti di minor valore e azionabile in via volontaria da parte delle stazioni appaltanti, nonché soggetto all’ulteriore condizione del raggiungimento del numero minimo di offerte per utilizzarlo, si applica di fatto alla stragrande maggioranza (almeno in numero) degli appalti di lavori pubblici in Italia, è evidente che dall’entrata in vigore del nuovo codice una fetta considerevole del mercato dei lavori pubblici medesimi soffre della distorsione derivante dalla circostanza che il criterio di assegnazione degli stessi è totalmente casuale e soprattutto svincolato da una valutazione di merito dell’offerta economica.

Software per il calcolo delle offerte anomale negli appalti (art. 97, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016)

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