DURC: serve regolarità anche per il contratto, non solo per la gara

Il DURC (documento unico di regolarità contributiva) deve essere compilato e rappresenta la dimostrazione del possesso di un requisito (la regolarità contributiva appunto) indispensabile non solo per la partecipazione alla gara ma anche per la stipulazione del contratto (T.A.R. Umbria 12 aprile 2006, n. 221, Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215). L’impresa, cioè, deve essere in regola con i relativi obblighi dalla presentazione della domanda e per tutto lo svolgimento della procedura di gara. Le semplificazioni introdotte dal Decreto del Fare, quindi, valgono solo per il Durc interno e non per la partecipazione alle gare d’appalto. Lo ricorda il Tar Campania-Napoli con la sentenza n. 3334 del 12 giugno 2014, che quindi non condivide la tesi del Tar Veneto con la sentenza n. 486/2014.

Cosa prevede il Decreto del fare sul DURC
Il DL n. 69/2013 (Decreto del fare) prevede che se mancano i requisiti per il rilascio del DURC, gli Enti preposti al rilascio debbano invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro quindici giorni ala massimo, “indicando analiticamente le cause della irregolarità”. “Gli enti previdenziali preposti al rilascio del DURC sono tenuti ad attivare un procedimento di regolarizzazione” grazie al quale le imprese devono essere messe nelle condizioni di sanare la propria posizione prima della certificazione di una irregolarità.

Cosa dice invece il codice dei contratti
Ok, dice il Tar Campania. Ma ok solo per il DURC interno, cioè quello dato dall’INPS per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi alla ditta (che vale 30 giorni, o anche meno) e non vale “per il documento relativo alla verifica requisiti per partecipazione alle gare di appalto”.

Se valesse il contrario sarebbe una rilevante modifica all’art. 38 del Codice dei Contratti (D. Lgs. n. 163/2006) per cui “è pacificamente acclarato che il requisito della regolarità contributiva necessario per la partecipazione alle gare pubbliche debba essere posseduto dai concorrenti sin dalla data di presentazione della domanda di ammissione alla procedura”.

Verrebbe a mancare anche la “tutela dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile” e “par condicio tra le imprese concorrenti”, comporterebbe la possibilità di partecipare comunque alle gare per le imprese che non si trovano in una posizione di regolarità dal punto di vista contributivo “potendo poi fidare sulla possibilità di sanare la propria posizione dopo il preavviso di DURC negativo da parte dell’INPS”, con violazione della ratio della disposizione, “che nella regolarità contributiva dell’impresa vuole apprezzare non solo un dato formale, ma un dato di affidabilità complessiva della ditta partecipante alla gara”.

La Corte di giustizia europea sul DURC dice che
C’è anche una pronuncia della Corte Europea che sostiene la necessità della regolarità contributiva deve essere presente al momento dell’offerta nella gara. La pronuncia è quella del 9 febbraio 1996 (cause riunite C-226/04 e C-228/04) che ha evidenziato che “la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva”, regolarizzazione successiva che non potrà incidere sul dato dell’irregolarità per la singola gara (Cons. St., sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243).