Nuovo Codice Appalti: studi professionali in RTP e requisiti

Alla Redazione di Ediltecnico è giunto, a seguito della pubblicazione del nuovo Codice Appalti, il seguente quesito: “Per servizi di progettazione è possibile far associare due studi di progettazione, di cui il primo riesce a coprire il 100% dei requisiti generali e speciali e il secondo invece non ha alcun requisito (speciale). Se possibile in che modo e con quale «forma giuridica»”?

In questo articolo proviamo a fare una riflessione su questo tema.

Aspetti normativi

Nel caso di servizi e, nello specifico, per quelli di architettura e ingegneria, gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure sono quelli individuati dall’art. 46, comma 1, lettera ”e” del d.lgs. 50/2016 mentre per i requisiti vale quanto disposto dagli articoli 47 e successivi dello stesso decreto e da quanto indicato al punto 2.2.2 delle linee guida ANAC in approvazione. Da questo dettato normativo deriva quanto segue:

1) gli operatori per servizi di architettura e ingegneria devono rientrare nelle fattispecie indicate dall’articolo 46 del d.lgs. 50/2016;

2) i requisiti, sia pure nella differenziazione delle quote percentuali, devono essere posseduti da tutti i partecipanti;

3) le capacità tecniche e professionali fanno riferimento ai contratti eseguiti sia nell’ambito pubblico che privato e, anche in relazione all’importo del fatturato globale, costituiscono indicazioni poste a presidio della massima partecipazione alle gare in conformità al principio enucleato all’articolo 1, punto ccc) della legge 11/2016 ( ……. ccc) miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, anche con riferimento ai servizi di architettura e ingegneria e agli altri servizi professionali dell’area tecnica, per i piccoli e medi operatori economici, per i giovani professionisti, per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione, anche attraverso il divieto di aggregazione artificiosa degli appalti e l’obbligo di motivazione della mancata suddivisione in lotti, prevedendo in particolare che la dimensione degli appalti ed il conseguente valore delle gare e dei lotti in cui queste risultino eventualmente suddivise siano adeguati al fine di garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie imprese nonché introducendo misure premiali per gli appaltatori e i concessionari che coinvolgano i predetti soggetti nelle procedure di gara e nell’esecuzione dei contratti;);

4) il contributo dei componenti di un raggruppamento di professionisti è quindi costituito dall’apporto – in termini di capacità tecnica, professionale e di apporto di fatturato riconducibile a ciascun rappresentante.

Pareri e giurisprudenza

La materia, fino al 19 aprile disciplinata principalmente dal d.lgs. 163/2006 e dal d.P.R. 207/2010, era stata già oggetto di inquadramento normativo e giurisprudenziale consistente di cui si riportano alcuni elementi che continuano ad avere elementi sostanziali di validità.

Quota partecipazione al RTP

In tema di quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di progettisti le precedenti norme (ora abrogate) erano sostenute da una abbondante giurisprudenza amministrativa oltre che da innumerevoli pareri dell’ANAC, senza però trascurare l’incisività che anche la discrezionalità rimessa alla p.a. procedente di volta in volta può scaturire in soluzioni differenti.

Quote di partecipazione e requisiti dei singoli professionisti

Nei raggruppamenti temporanei di professionisti i requisiti finanziari e tecnici devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. A tenore dell’art. 261, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010, il bando di gara può prevedere, con opportuna motivazione, che la mandataria debba possedere una percentuale minima dei requisiti, comunque non superiore al sessanta per cento. Ma “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”. È illegittima, pertanto, l’esclusione dalla gara qualora i requisiti finanziari e tecnici siano posseduti cumulativamente dal raggruppamento. (cfr. Parere di Precontenzioso AVCP n. 93 del 7 maggio 2014)

Inoltre la disposizione dell’art. 261, settimo comma, del Regolamento, riguardante il possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria, si applica soltanto nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale o misto (per la sub-associazione orizzontale), mentre nel caso di raggruppamento verticale puro è sufficiente che ogni concorrente possieda i requisiti per la parte della progettazione che intende eseguire (così AVCP, determinazione 10 ottobre 2012 n. 4). Nei bandi ed avvisi per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, all’onere di specificazione dell’attività principale e delle attività secondarie può assolversi anche mediante la mera individuazione delle classi e categorie di progettazione, con i relativi importi (cfr. Parere di Precontenzioso AVCP n. 122 del 6 giugno 2014).

Quote di partecipazione e compensi

La quota di partecipazione relativa ad un professionista non deve necessariamente corrispondere alla stessa quota di competenze professionali da liquidare e ciò quale corollario di quanto sancito dal Consiglio di Stato Ad.Plenaria con la pronuncia n. 7 del 30 gennaio 2014.

Parere di Precontenzioso n. 93 del 7 maggio 2014 – rif. PREC 276/13/S d.lgs. 163/06 Articoli 37, 90, 91 – Codici 37.1, 90.1, 91.1.2

Art. 261, comma 7, del D.P.R. 207/2010 e art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006.
Corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione- Nei raggruppamenti temporanei di professionisti i requisiti finanziari e tecnici devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. A tenore dell’art. 261, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010, il bando di gara può prevedere, con opportuna motivazione, che la mandataria debba possedere una percentuale minima dei requisiti, comunque non superiore al sessanta per cento. Ma “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”. È illegittima, pertanto, l’esclusione dalla gara qualora i requisiti finanziari e tecnici siano posseduti cumulativamente dal raggruppamento.

Parere di Precontenzioso n. 209 del 19 dicembre 2012 – rif. PREC 229/12/S d.lgs. 163/06 articoli 37, 90 – Codici 37.1, 90.1.1

Professionisti esterni ex art. 253 co. 5 d.P.R. 207/2010. Art. 90 d.lgs. 163/2006.
Professionista laureato abilitato da meno di cinque anni esercizio professione- È legittima la selezione dell’offerta presentata da RTP composto da due liberi professionisti ed un co-progettista esterno al raggruppamento ed a questo legato da un rapporto di collaborazione professionale, giacché “la presenza di un giovane professionista costituisce una condizione di ammissibilità dell’istanza di partecipazione alla gara; tuttavia la legge (lett. a) ,comma 5 dell’art. 253 d.P.R. 207/2010) non richiede che questa presenza assuma la connotazione di una partecipazione in veste di socio del RTP ma è sufficiente che essa si manifesti in un mero rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza” (Parere AVCP n. 84/2012).

Conclusioni

La risposta alla domanda iniziale è articolata in alcuni punti:

1. sulla base della vigente normativa e in relazione alle specificazioni che (in forma di linee guida) cominciano a prendere forma, la partecipazione ad una gara da parte di un soggetto privo di requisiti non risulta possibile (anche perché introdurrebbe problematiche che attengono alla legittimità e alla trasparenza della procedura);

2. sarebbe opportuno valutare con maggiore attenzione la “costruzione” dei requisiti in quanto riferendosi, i servizi di architettura e ingegneria, a prestazioni di opera intellettuale, la valutazione del requisito è riconducibile alla capacità tecnica, professionale ed economica del singolo componente e quindi identificabile, anche con limitate esperienze professionali, in aliquote percentuali che potrebbero consentire la partecipazione (soprattutto in raggruppamento con soggetti in grado di coprire da soli i requisiti richiesti);

3. la forma giuridica dovrebbe, comunque, essere quella del Raggruppamento temporaneo di professionisti di tipo orizzontale (art. 48, comma 2 d.lgs. 50/2016) – raggruppamento in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione (le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara le prestazioni principale e quelle secondarie);

4. la costruzione dei bandi da parte della stazione appaltante, anche in applicazione di quanto disposto dall’articolo 1, punto ccc della legge 11/2016 (già richiamato), deve consentire (come succede da molto tempo in altri paesi civilizzati che dividono le gare per fasce di requisiti. –  Per migliore comprensione, sarebbe sufficiente che il bando di gara riporti una specificazione che nel caso di raggruppamenti temporanei di professionisti, i requisiti finanziari e tecnici siano posseduti cumulativamente (in caso di raggruppamento) senza fissare limiti percentuali troppo alti per le categorie speciali o secondarie – aspetto già richiesto dalla norma indicata.

Il nuovo codice degli appalti e il professionista tecnico

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De Finis P., 2016, Maggioli Editore

Questo testo nasce a seguito della stesura del Nuovo Codice dei Contratti pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale del 19 Aprile 2016.
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